В продовження допису Володимира Нечипоренка щодо напівзаконних (а часом і взагалі незаконних) рішень міської ради. Тепер про формування виконкому.

"Виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади." (ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" ст.11)

На виконком, як на головний виконавчий орган місцевого самоврядування в межах території, покладаються функції поточного адміністративного управління цією територією. 

Фактично виконком є таким собі "урядом" території, створюваний представницьким органом обраним громадою.

 Питання створення виконкому врегульоване статтею 51 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні". Спробуємо розібрати її по деяких пунктах:

2. Кількісний склад виконавчого комітету визначається відповідною радою. Персональний склад виконавчого комітету сільської, селищної, міської ради затверджується радою за пропозицією сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - за пропозицією голови відповідної ради.

Зауважте - не рада пропонує кандидатури у виконком, а міський голова. Рада лише затверджує. Тому за якісний склад виконкому основну відповідальність несе саме міський голова.

3. Виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Міська рада утворює у складі виконавчого комітету ради орган з питань містобудування та архітектури.

Найчастішою помилкою при утворенні виконавчих комітетів рад є формування його в переважній більшості з числа осіб, які віднесені частиною 3 статті 51 Закону до категорії "інші". 

Це є грубим порушенням вимог статті 19 Конституції України, частини 3 статті 7 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", пункту 1 статті 18 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", частини 3 статті 51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"

Наразі в Малині (та й в більшості міст України) побутує практика, за якою вимога частини 3 статті 51 Закону, що є імперативною вимогою, тлумачиться при утворенні (визначенні кількісного та персонального складу) виконкому досить довільно. При цьому міський голова, який несе основну відповідальність за якісний склад виконкому, зокрема використовуючи свої повноваження щодо одноосібного призначення начальників відділів та управлінь, чомусь не подає пропозицію про включення їх до складу виконкому. Можливо таким чином він намагається зняти з себе відповідальність?

 Хоча з такими підходами, скоро можна дійти до того, що у складі виконкому  затвердять іноземних громадян, або осіб не досягших 18 років, оскільки в статті 51 Закону також не вказано прямо, що місцевій раді заборонено діяти на власний розсуд й таких осіб не можна затверджувати або можна затверджувати виключно громадян України старше 18 років (ця норма визначена не статтею 51 Закону, а Конституцією України, а також цивільним законодавством) тощо.

Чому?

 Така ситуація, на моє переконання, пояснюється наступним. 

 1) Рада та міський голова не вважають за потрібне включати до складу виконавчого комітету всіх без виключення керівників виконавчих органів ради (відділів, управлінь, департаментів, інших виконавчих органів).

 2) Виконавчий комітет має делеговані повноваження рад з питань формування цінової, тарифної політики в місті, до прикладу встановлення тарифів на перевезення в громадському транспорті, на теплопостачання, водопостачання та водовідведення тощо. Оскільки в цих рішеннях знаходяться прямо зацікавленні люди, тому інколи (нажаль для Малина - дуже часто) виконком має значне представлення осіб, які виступають лоббістами інтересів конкретних підприємств, що мають інтереси чи безпосередньо займаються тепло- та водопостачанням, перевезеннями у громадському транспорті, будівництвом та забудовою.

 3) До складу виконкому не включаються керівники відокремлених управлінь та відділів. Підставою цього є суміщення депутатських повноважень у раді з посадою в її виконавчих органах, зокрема на посадах керівника відділу, управління  й намагання уникнути прямого порушення частини 9 статті 51 Закону щодо заборони входження до складу виконкому депутатів ради. Хоча якщо виходити з норм законодавства і загальної теорії права, ситуації коли депутати місцевих рад, працюють у виконавчих органах цих же рад, - є правовим нонсенсом. Депутат, який делегований у місцеву раду для представництва інтересів громади, фактично вступає в конфлікт інтересів між інтересами громади, які він має представляти в раді, в т.ч. контролюючи виконавчі органи ради, та посадові обов'язки, що є у широкому сенсі - оплачуваною роботою фахівця певної галузі знань. Ситуація коли депутат сам себе контролює є неприпустимою. Саме тому, в статті 51 Закону чітко визначено, що депутати не можуть входити до складу виконавчого комітету цієї ради.

 Коли приведу приклад, коли прокурор і суддя є однією і тією ж особою, у всіх беззаперечно виникає думка, що це правовий нонсенс. Однак, коли приводиться приклад начальника управління чи відділу, що поєднує свою роботу з представницьким мандатом депутата місцевої ради, то для багатьох така ситуація вважається прийнятною, хоча вона так само не прийнятна як і перший випадок, оскільки це фактично є привласненням владних функцій різних "гілок" місцевого самоврядування (ідея Шарля Луі Монтеск'є щодо поділу влади на три гілки: законодавчу, виконавчу і судову, обмежено застосовна і до місцевого самоврядування. В цьому випадку "законодавчу" (нормотворчу гілку) - представляють собою місцеві ради, а "виконавчу" - виконавчі органи відповідних рад. З судовою владою все простіше. Судову владу на місцях представляють місцеві загальні та спеціалізовані суди першої та апеляційної інстанції, що формуються центральною владою). Зважаючи на це, поєднання у руках однієї особи функцій (посад) окремих гілок влади, не лише протирічить основам правового ладу будь-якої держави, а й суперечить принципам, закладеним у чинне законодавство України, зокрема створює ситуацію конфлікту інтересів у однієї і тієї ж особи, яка виступає в різних іпостасях (депутат і посадова особа місцевого самоврядування). 

 Як регулювати питання контролю за посадовою особою місцевого самоврядування, коли така особа є депутатом і входить до відповідної постійної профільної комісії місцевої ради, на яку покладено функції постійного контролю за напрямом в якому працює депутат-посадовець?! У таких випадках ризик "позаправового" вирішення питань діяльності місцевого самоврядування на користь окремих осіб, а не територіальної громади, є надвисоким. Це неприпустимо!

 Багатьма кваліфікованими юристами, таке суміщення об'єктивно визнається порушенням, оскільки вимога частини 3 статті 51 Закону є імперативною й ні міський голова, ні депутатський корпус ради, не мають права відходити від вимоги Закону щодо необхідності включення до складу виконкому певних осіб "за посадою". За такою "довільною логікою" тлумачення статті 51 Закону, до складу виконкому у один прекрасний момент цілком ймовірно може не потрапити й міський, голова, який має очолювати цей виконком.

До речі, таку ж позицію підтримує і Нацагентство з питань держслужби у своєму листі № 6471/10-13 від 19 грудня 2013 року (бажаючі можуть знайти в інтернеті)

 7. На осіб, які входять до складу виконавчого комітету ради і працюють у ньому на постійній основі, поширюються вимоги щодо обмеження сумісності їх діяльності з іншою роботою (діяльністю), встановлені цим Законом для сільського, селищного, міського голови.

А це вимога несумісності мандата депутата місцевої ради з перебуванням у складі виконавчого комітету та на посадах керівника в виконавчих органах ради.

 8. Виконавчий комітет ради є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.

Ось тут і проявляється конфлікт інтересів між мандатом депутата і посадою у виконавчих органах

9. До складу виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради не можуть входити депутати відповідної ради, крім секретаря ради.

У кореспонденції з ч.3 цієї ж статті члени виконкому "за посадою" (заступники, начальники управлінь та відділів) не можуть бути депутатами ради.

 Загальний висновок: 

Виконавчі комітети сільських, селищних, міських, районних у містах рад, як виконавчі органи цих рад, є важливими суб'єктами управління територією, які згідно з чинним законодавством України мають компетенцію щодо вирішення важливих питань життєдіяльності та функціонування території. У зв'язку з цим, дотримання вимог законодавства при утворенні виконкомів є беззаперечним. Недотримання бодай у найменшій мірі чітко прописаних вимог Закону, може спричинити скасування в судовому порядку рішення відповідної ради щодо утворення виконкому, як такого що прийняте з порушенням чинного законодавства України. Наприклад з мотивів невідповідності складу виконкому вимогам частини 3 статті 51 Закону.

 Яку небезпеку це несе?

 1) Визнання рішення ради про утворення виконкому недійсним, ставить під питання легітимність усі рішень, прийнятих органом, компетенцію якого визнано недійсною.

 2) На підставі рішення суду про визнання нечинним виконкому, будь-яке рішення такого виконкому, може бути визнане в судовому порядку нечинним, з мотивів прийняття його некомпетентним складом виконкому, утвореним з порушенням вимог законодавства. Це може понести тяжкі, а часом і непоправні економічні наслідки для нормального забезпечення діяльності території.